作者：陈洪兵

一、难题的抛出

【事例一】 2009年5月被告人仇国宾用本人的身份证办理了和银行POS机捆绑的、能用于经常性提取现金的e时代卡一张，后通过朋友介绍将该卡以每月租金2000元租给被害人牟驰敏使用。同年6月下旬，牟驰敏在银行ATM机上因操作不慎致该卡被吞没。被害人即时将吞卡之事通知了被告人仇国宾，要求被告人凭身份证到银行领取该卡后返还，并告诫被告人卡中30万元是自己做生意赚的，不要动这笔钱，动了要犯法的。但被告人置若罔闻，于同年七月上旬到银行办理了该卡的挂失、补卡手续，并凭新卡对卡中的29万余元进行了取现、转账处理。上海市黄浦区法院一审与上海市第二中级法院二审均认定被告人仇国宾的行为构成盗窃罪。关于该案的定性，刑法理论界存在盗窃罪、诈骗罪、侵占罪及不当得利四种意见的激烈争论。

【事例二】　D与X外出打工，同住一室，由于X为未成年人，X的父母托付D照顾X。D将自己的身份证借给X使用，X冒用D的姓名进入一家公司工作，公司用这张身份证给X办理了银行卡发放工资。X将身份证还给D，并将银行卡交给D保管。D在保管期间瞒着X到银行将其中的大部分存款转入自己的银行卡。对于此案，张明楷教授认为，“由于D从法律上占有了X的财产，对法律上占有的财物可能成立侵占罪，所以，对D的行为应以侵占罪论处。”虽然银行卡的名义人是D，而且现实保管着该卡，但是否就意味着被害人X委托D保管并占有着卡中存款呢？若认为只要对于存款具有随时取现的处分可能性，就取得了存款的占有，而不追问行为人是否具有正当的取款权限、是否拥有对于存款的实质性权利，则盗、骗、抢、拾得他人银行卡并知悉密码后取现的，恐怕也只能成立侵占罪了。

【事例三】　甲本打算将10万元汇给丙，但误把账号写成乙的账号。乙发现自己的账号多出了10万元，顿感“天上掉馅饼”，于是，通过柜员机取现2万元（当日柜员机取现最高金额为两万元），再通过柜员机转账两万元（偿还自己的债务），然后马不停蹄地到银行窗口取现6万元。该案是构成盗窃罪、诈骗罪，还是侵占罪，抑或无罪，这就是国外关于错误汇款所激烈争论的问题。定性的关键在于，乙对于错误进入自己账号的存款，是否获得存款债权及正当的取款权限。持否定态度的，通常肯定盗窃、诈骗、使用电子计算机诈骗罪等夺取罪的成立，持肯定态度的，通常否定夺取罪的成立，而认为仅成立脱离占有物侵占罪，或者仅属于民法上的不当得利，不构成犯罪。

【事例四】　甲捡拾乙的银行卡并知悉密码后在柜员机上取款、转账的，构成何罪？2008年4月18日最高人民检察院在《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM）上使用的行为如何定性问题的批复》指出，这种情形属于“冒用他人信用卡”，应以信用卡诈骗罪追究刑事责任。刘明祥教授支持批复以信用卡诈骗罪定罪的立场。但张明楷教授坚持认为，信用卡诈骗罪是诈骗罪的特殊类型，机器不能被骗，用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为，不是成立信用卡诈骗罪，而是成立盗窃罪。此外，侵占罪说也一直有人主张。可见，关于非法使用他人信用卡在柜员机上取款行为的定性，信用卡诈骗罪说、盗窃罪说以及侵占罪说之间已经争得“不可开交”，而让人无所适从。可是，最近车浩博士还嫌“不够热闹”，专门撰文指出，非法使用他人的信用卡在自动柜员机上取款的，因为机器不可能发出任何刑法教义学意义上的、以人作为主体前提的“同意”，不成立信用卡诈骗罪；同时，插真卡输密码得到了银行关于占有转移的同意，因而不能满足“打破占有”的构成要件要求，也不构成盗窃罪。在否定信用卡诈骗罪和盗窃罪后，又觉得宣告无罪“有点过意不去”，于是认为作为下策，勉强可以考虑以侵占罪论处。

以上事例争论的核心是存款的占有归属问题。首先，“存款”具有不同的含义：一是指存款人对银行享有的债权（以下称“存款债权”）；二是存款债权所指向的现金（以下简称“存款现金”）。财产犯罪可以分为取得罪与毁弃罪，取得罪又可以分为占有转移罪（即夺取罪）与非占有转移罪（如侵占罪）。对于持卡人（未必是账号名义人）在银行柜台取现、转账以及在柜员机上取现、转账的定性，取决于账号中的存款归谁占有。具体而言，若认为持卡人不仅占有而且所有存款债权与存款现金，则会认为不构成犯罪，顶多属于民法上的不当得利；若认为持卡人仅对存款债权与存款现金存在占有，而无作为所有者的利用处分权，则成立侵占罪；若认为持卡人既无占有也无所有权，则成立夺取罪（诈骗罪、盗窃罪以及国外刑法规定的使用电子计算机诈骗罪）。因此，存款的占有归属问题需要认真探讨。

二、存款的占有归属

日本关于存款占有归属的讨论源于一个典型判例（以下称“村长案”）：村长将自己所保管的村集体所有的现金以自己的名义存入银行，后来村长将存款取出用于自身的消费。判决认为，该款项相当于自己所占有的他人之物，如果出于非法取得的意思而提取该款项的，就构成侵占罪。这被认为肯定了基于存款的占有。若否定基于存款的占有，那么，仅限于针对所实际提取的存款构成侵占罪（即委托物侵占罪），但在不取现而是直接转账的场合，由于并未实际经手存款所体现的现金，不符合侵占罪的对象中他人的“物”就不能成立委托物侵占罪，而仅可能成立法定刑相对较低的背信罪，这被认为有失均衡。因为村长无论是以取现的形式消费还是以转账的形式利用处分，对于委托人财产法益的侵害没有差别。因此，日本学界多数说认为，肯定基于存款的占有，更为妥当。可是，这意味着不仅对于侵占罪的占有（除事实上的占有外还包括法律上的占有），相对于夺取罪中的占有（仅限于事实上的占有）做了扩张解释外，还对“财物”的概念作出了修正。为此，日本西田典之教授指出，若不作出这种修正的话，在出于保管的目的而将受托的钱款存入银行的场合，与在持有现金情形实施占为己有的行为构成侵占相比，在银行存款的情形之下实施处分行为而只构成背信，这并不合理。如果考虑到这一点，那么，仅仅对于委托物侵占以及业务上侵占才肯定基于存款的金钱占有（并非存款的占有）的观点则要更为妥当。而且，若肯定对于正当的存款者（如上述判例）利用ATM机进行转账，因为没有输入虚假的信息而不成立使用电子计算机诈骗罪，正好可以成立（业务）侵占罪。

由此可以看出，日本之所以在侵占罪中肯定存款的占有，是因为日本刑法规定侵占罪的对象仅限于财物。在上述村长案中，村长从自己名义的账号上取出现金后消费，固然可以针对取出的现金评价为财物而成立侵占罪，但当村长不取现金而是直接从账号上做转账处分时，因为没有作为有体物的现金的出现，从严格意义上讲，不能成立侵占罪；同时，因为使用的是自己名义的账号，没有输入虚假的信息，也难以评价为使用电子计算机诈骗罪，故顶多认定为可以包含利益侵占的背信罪。但问题是，村长无论是取现还是转账消费，对于委托人利益的侵害并无差别，若对于转账的情形评价为法定刑轻于委托物侵占罪、业务侵占罪的背信罪，显然有失均衡。于是，日本多数说不得不对侵占罪中的财物概念进行扩张，使之包括基于存款的占有。

日本刑法中财产犯罪的对象严格区分财物和财产性利益，犯罪对象可以包括财产性利益的是抢劫罪、诈骗罪、敲诈勒索罪和背信罪，除此之外，财产罪的对象仅限于财物，如盗窃罪、侵占罪。但非法利用他人银行卡在柜员机上转账时，由于侵害的只是他人存款债权这种财产性利益，无法以盗窃罪相绳，于是增设了使用电子计算机诈骗罪，以规制盗窃财产性利益的行为。由此，日本学者仅在侵占罪中谨慎地将财物概念扩大到基于存款的占有。

那么，村长案若发生在我国，会如何处理呢？由于我国财产犯罪的对象没有明确区分财物与财产性利益，为有效保护法益，有必要将我国财产犯罪的对象扩大到财产性利益。侵占罪的对象也可以是财产性利益。故而，即便认为存款不是物，只是债权这种财产性利益，在上述村长案中，由于村长对于上述存款并不拥有为了自己的利益进行处分上述存款的实质性权利，只是基于村长的身份而暂时占有、保管着属于村所有的资金而已；村长出于利用处分的意思，无论是取现或者还是转账，都至少侵害了存款债权这种财产性利益，因此，对于成立（职务）侵占罪，毫无障碍。

说到存款的占有，涉及两个核心问题：一是占有归属的问题；二是占有什么的问题。当系自己名义的账号，而且名义人对账号中的存款具有实质性权利时，存款当然归属名义人占有，故仅需讨论占有的是存款债权还是存款指向的现金的问题。刑法理论一般肯定名义人在法律上占有存款，而对于存款指向的现金则属于银行的占有。不过，存款本身到底属于财物，还是一般的债权？换句话说，存款人享有的到底是物权还是债权，则可以讨论。张明楷教授认为，不管是事实上还是法律上，存款人都占有了债权，至于存款债权所指向的现金，则由银行管理者占有，而不是存款人。说存款人无论是事实上还是法律上均占有存款债权，这固然没错，认为现金归银行占有，也大体正确。问题是，行为人将钱存入银行仅仅是为了利息而与银行形成单纯的债权债务关系吗？恐怕不是。现在大街小巷到处都是自动存取柜员机，家家户户不是个个都买保险柜存钱，而是通常在有了一定数额的现金后即时存入银行。因为，将钱存入银行与将钱放入自家的保险柜中，几乎是同样的效果，甚至说存入银行更安全、便捷（随时可以支取），即便存钱的银行分理处被烧、被抢，存入银行的钱都会安然无恙；相反，放在自家保险柜中还可能被盗。可以说，理论上之所以肯定存款的占有，其实质根据正在于银行具有作为存款人的保险柜的实质性机能。在现代社会，出现了物权债权化、债权物权化现象，财物概念逐渐呈现缓和化趋势。经验也告诉我们，拥有存款与拥有现金无异。例如，极少有贪官因为对方不送装满麻袋的一千万元现金，而是送一张记载有一千万元存款的银行卡，因此不高兴的。

综上，笔者的结论是，存款人不仅在事实上和法律上占有着存款债权，而且事实上及法律上与银行共同占有着存款现金。笔者的观点可能遭受的批评是，若认为存款人占有着存款指向的现金，是否就意味着存款人丢失银行卡后，伪造一张具有同样记载金额的银行卡取现的，或者银行卡丢失后干脆用铁锤砸坏柜员机取出原卡上记载的金额，也不会构成财产犯罪呢？这并不难反驳。尽管存款人占有着银行相应的现金，但也只能以合法的方式取得该款项。正如，丢了超市储物柜密码条后，不能通过砸坏柜子取走自己的财物一样。还需说明的是，银行只是相当于储户的保险柜，但储户与银行之间并不存在保管委托合同关系，否则，在银行拒不支付存款时就可能成立侵占罪。存款虽具有准物权性质，但与银行之间的债权债务关系这一本质并没有改变，在银行申请破产时，储户与银行的其他债权人相比，并不享有优先受偿权。

上述讨论的是合法存款人对于存款的占有归属问题，至于虽对存款具有事实上的处分可能性，但并不具有实质性权利的，存款的占有归属如何确定，则是下面要讨论的问题。

三、错误汇款的占有归属

银行汇款包括同行汇款（如通过自动柜员机直接转账）和跨行汇款。国外关于错误汇款一般讨论的是跨行汇款的情形。例如，债务人甲（以下称“汇款人”）将现金（包括从账上直接转账）交付开户行A（以下称“汇款行”），委托汇款行将钱汇到债权人乙（以下称“收款人”） 所在的B银行（以下称“收款行”），然后由收款行在收款人的账户上进行记账，至此完成汇款过程。这里存在四对法律关系，即汇款人与汇款行、汇款行与收款行、收款行与收款人以及汇款人与收款人之间。错误汇款可能发生于各个环节。例如，汇款人写错收款人账号或户名，汇款行因传达错误而弄错收款行、收款人名称、账号、金额等，收款行搞错收款人账号、户名、金额。汇款人直接通过柜员机汇款的，输错收款人账号是常有的事。无论哪种情形，都可能使得错误汇款的收款人账号上出现原因不明的存款。收款人明知存款来源不明，还到银行窗口取现、转账，或者到特约商户刷卡消费，抑或到柜员机上取现、转账，此时收款人的行为该当何罪？这就是国外刑法理论所讨论的错误汇款问题。

关于错误汇款，德国一般分为汇款人错误汇款与银行错误记账两种情形进行讨论。在2000年以前，德国理论及判例通说认为，在汇款人错误汇款的情形收款人在银行窗口取款的不成立诈骗罪，但在银行错误记账的情形，因为银行具有账簿修正权（即直接销账），收款人没有取款的正当权限，故成立诈骗罪。但是2000年之后，德国刑法理论与判例一致认为，两者均无罪；汇款人与银行之间是资金关系，与收款人之间是对价关系，两者是独立的法律关系，即便在原因法律关系上存在瑕疵，也不影响收款人具有取款请求权；德国民事判例及通说也认为，基于收款人与银行间的合同关系，收款人对于银行关于错误汇款存在抽象意义上的债权，只不过汇款人存在民事上的不当得利返还请求权而已。德国刑法理论与判例之所以得出了无罪的结论，是因为德国刑法重视民事法理论，强调刑法的补充性。而日本刑法理论及判例过于强调刑法的独立性，轻视民事法理论，最终得出了与民事判例截然相反的结论。

在日本，关于错误汇款，刑法理论多数说与判例认为，收款人在银行窗口取款的成立诈骗罪，在柜员机上取款的成立盗窃罪，在柜员机上转账的，成立使用电子计算机诈骗罪。这可谓夺取罪说。但脱离占有物侵占罪说与无罪说也很有影响，此外还有一种二分说认为，在错误汇款（狭义）的场合成立脱离占有物侵占罪，在银行错误记账的场合成立夺取罪。值得注意的是，日本在1996年最高院民事判例出来之前，刑法和民法理论与判例，通常否认收款人对于错入账的款项享有存款债权和正当的取款权限，但自从该民事判例肯定收款人具有存款债权和正当的取款权限后，理论上就出现了分裂；强调尊重民事判例，主张成立脱离占有物侵占罪以及无罪说日渐变得有力。此外，日本2003年最高院的一个决定，一方面承认收款人具有存款债权（顾及上述民事判例），另一方面认为因为银行存在确认、照会的利益，收款人没有正当的取款权限，因此还是成立夺取罪。总体而言，关于错误汇款，目前日本刑法理论主要存在拥护2003年刑事决定的夺取罪说以及尊重1996年民事判例的脱离占有物侵占罪说之间的对立。

在日本1996年民事判决中，错误汇款的汇款人在收款人的债权人申请法院冻结收款人的账户时，提起了第三人异议之诉。日本最高法院认为，当汇款人将钱存入收款人在银行的普通账户时，汇款人与收款人之间，关于作为原因的法律关系是否存在，收款人与银行之间的普通存款合同均成立，收款人因此对银行取得了相当于上述金额的普通存款债权，汇款人只能向收款人提起同额的不当得利返还请求权，从而驳回了第三人异议之诉。该民事判例肯定错误汇款收款人的存款债权和取款请求权。按理说，收款人取款的行为不再构成夺取罪。日本2003年最高院的决定却指出，即便收款人与收款银行之间成立相当于汇款金额的普通存款合同，收款人因此对于银行取得了相当于上述金额的普通存款债权，但是，如果汇款人向银行提出采取补救措施转回汇款，即便汇款已经结束，银行在得到收款人的承诺后，还是可能恢复原状，这是银行的一贯做法。此外，如果收款人发现错误汇款事实后，也可能向银行指出这一事实，银行会在确认、照会后，采取补救措施。而且，一般认为这些措施对于维持汇款体制的安全顺畅进行是有益的。可以说，银行在错误汇款中存在确认、照会、避免卷入汇款人与收款人之间纷争的利益，而且保护这种利益也具有社会意义。因此，就收款人而言，在发现错汇事实后，根据诚实信用原则，负有告知银行错误汇款事实的义务。况且，根据常理，收款人对于错汇的金额也不具有最终将其作为自己财物的实质上的权利，所以说，上述告知义务可谓理所当然。由此，收款人隐瞒错汇事实在银行窗口取款的，该当诈骗罪的欺骗行为与错误，成立诈骗罪。

可以看出，1996年民事判例在汇款人提出第三人异议之诉中，肯定收款人的存款债权与取款权限，而2003年刑事决定虽顾及民事判例而承认收款人具有存款债权，但基于银行存在确认、照会的利益，收款人负有告知义务及不存在最终的实质性权利为由，依然肯定了诈骗罪的成立。固然上述民事判决在民法学者当中也引起了激烈的争议，但刑事决定将存款债权与取款权限进行剥离，认为即便具有存款债权，也可能不具有正当的取款权限。虽有学者声称上述民事判例和刑事决定并不矛盾，认为肯定存款债权是从权利的归属而言的，而否定取款权限是从权利的滥用角度判断的，但更多学者坚持认为，上述判例存在冲突。

应该说，上述刑事决定一方面肯定存款债权，另一方面又否定收款人的取款权限，就好比对一个人讲，这块巧克力是你的，但你不能动。虽然觉得别扭，但或许正是日本刑法理论与判例尊重判决、遵从先例的体现。存款债权与取款权限能否剥离呢？笔者认为不能。肯定一项权利，自然以能够行使为前提，以具有处分可能性为基础，否则，肯定这项权利没有意义。上述刑事决定的核心主张有三点：一是银行存在确认、照会的利益；二是收款人负有告知义务；三是收款人对错误汇款并不享有最终的实质性权利。

首先，银行所谓的确认、照会利益，只是银行法关注的对象，涉及到银行免责的问题，并非财产罪所保护的法益。从银行实务看，不管存款名义人是否对存款拥有实质性权利，银行为存款名义人办理了取现、转账业务，银行也不会承担责任。在银行错误记账的场合，银行还拥有直接销账权。这都表明，在客户与银行的关系中，银行始终是强势一方，种种免责事由都是有利于银行而不利于客户的。既然如此，所谓确认、照会、避免卷入纷争的利益，根本不值得作为财产罪加以保护。其次，关于收款人是否对银行负有告知义务，应该说，要求储户在银行窗口取款时首先得申明“此款来源正当合法”，这不合常理；银行应该支付多少钱，完全是银行自己的事情，储户没有保护银行财产的义务；在找钱诈骗的场合，通常认为因为顾客没有保护商家财产的义务，而不构成诈骗罪；在错误汇款的场合，即便认为收款人负有诚信原则上的告知义务，也没有达到值得作为不作为诈骗罪进行处罚的程度，故应否定存在诈骗罪中的告知义务。最后，关于收款人不具备最终拥有存款项下金钱的实质性权利这一点，笔者认为是妥当的。

关于错误汇款中收款人是否拥有存款债权的问题，国内外刑法理论一直以来都有人认为，享有存款债权的前提或者关键是具有正当合法的取款权限。其实，存款债权与取款权限系表里关系，是一体的问题。也就是，肯定了存款债权就是肯定了取款权限，否定了取款权限也就意味着不具有存款债权。不得不说，日本最高法院2003年的刑事决定在肯定存款债权的同时又否定取款权限，是自相矛盾的。说到底，理论与判例是想说明，错误汇款的收款人对于错汇的款项不具有作为所有者进行利用处分的权限，但利用处分权限并非能与取款权限划等号。正如前述村长案中，村长完全有权从自己的账号中取款，但无权取款后作为所有者进行消费。换句话说，法律并非否定其具有正当的取款权限，并非禁止其取款，而是否定其具有变占有为所有的权限。又如，对于误投到自家信箱中的邮件，信箱的主人当然占有支配着误投的邮件，只是其没有变占有为所有即利用处分的权限而已。同样，在错误汇款的场合，因为是自己名义的账号，收款人当然占有支配着账号中的存款，其占有存款债权并具有取款权限，银行也不能阻止其取款，只是其对错汇的款项，由于终究属于他人的财物而不具有实质性权利，故其无权作为所有者进行利用处分。直白一点讲，收款人有权将钱取出来还给汇款人，但无权取出来后用于自己的消费。所以，问题的实质不在于有无正当的取款权限，而在于有无作为所有者的利用处分权限。收款人不仅事实上而且法律上占有着自己账号中的存款，这是不争的事实；无论是放在账上不动（如同对于楼上飘落到自家院子里的衣物放置不管），还是在银行窗口或者柜员机取现、转账，只要不能证明收款人具有利用处分的意思（即非法占有目的），就不成立财产罪。

夺取罪说（即成立诈骗罪、盗窃罪与使用电子计算机诈骗罪）与脱离占有物侵占罪说（以下简称“侵占罪说”）之间的根本对立就在于，收款人是否占有着错汇的存款。存款名义人无论事实上还是法律上都占有着自己账号中的存款，包括错汇的存款，正如信箱所有者占有着信箱中的财物一样。夺取罪说通常否认存款债权，或者即便承认存款债权，也否定具有正当的取款权限，但即便如此，也不可否认存款名义人占有着存款的事实，至于针对所占有的存款是否具有利用处分的权限，则另当别论。很明显，夺取罪说把存款的占有与所有“”二合一”了。笔者认为，收款人占有着存款，只是由于不具有最终的实质性权利，其无权将所占有的存款作为所有者进行利用处分；若能够证明收款人对于所占有的存款产生了利用处分的意思即非法占有目的，客观上也存在变占有为所有的行为，则成立侵占罪；而且，对于一般人而言，突然发现自己账号上多出来一大笔钱，难免产生诱惑，将多余的存款占为己有的有责性，也低于侵害占有的夺取罪，而与侵占误投的邮件和拾得的遗忘物相当；因此，对于侵吞错误汇款的行为，无论从违法性还是从有责性，均具有以侵占罪论处的实质性理由。

至于无罪说，主要理由有两点：一是存款债权不是侵占罪的对象中他人的“物”，侵占存款属于利益侵占，顶多成立背信罪；二是按照民事法理论，属于不当得利，汇款人享有不当得利返还请求权，不予返还的，作为民事违法处理就够了。笔者认为，存款债权不同于一般的债权，由于具有随时支取的可能性而具有准物权的性质，存款人拥有存款项下的金额所有权，完全可以成为侵占罪的对象，前述村长案以及受托保管限定用途的金钱成立侵占罪，也说明了这一点；找钱诈骗与误投邮件案也属于民事法上的不当得利，但不影响刑法上评价为侵占罪；“不能以某种行为属于民法上的不当得利为由，否认该行为构成财产犯罪。换言之，民法上的不当得利，也可能构成刑法上的侵占、盗窃、诈骗等罪”；因此，是作为不当得利的民事行为处理，还是作为财产犯罪处理，取决于行为的法益侵害性程度，为了与找钱诈骗、误投邮件以及捡拾遗忘物案件相协调，侵吞错汇存款的，有必要作为侵占罪予以规制。因而，无罪说并不可取。

笔者虽然赞成黎宏教授的论证过程和成立侵占罪的结论，但需要指出的是，“何鹏案”并非属于错误汇款、错误记账案。该案判决书指出，“被告人何鹏于2001年3月2日持只有10元的农行金穗储蓄卡到设在云南民族学院的建行ATM自动柜员机上查询存款余额，未显示卡上有钱。被告人何鹏即按键输入取款100元的指令，时逢农行云南省分行计算机系统发生故障，造成部分ATM机失控，ATM机当即按何鹏指令付出现金100元，被告人何鹏见状，即继续按键取款，先后6次取出现金4400元……。”从判决对案件事实的认定来看，何鹏在取款前，账户上并没有多出存款，因而与广州“许霆案”相似，均是利用银行计算机系统故障，反复操作自动取款机取款。因此笔者认为，法院对此案的定性是正确的。

笔者虽然赞成黎宏教授的论证过程和成立侵占罪的结论，但需要指出的是，“何鹏案”并非属于错误汇款、错误记账案。该案判决书指出，“被告人何鹏于2001年3月2日持只有10元的农行金穗储蓄卡到设在云南民族学院的建行ATM自动柜员机上查询存款余额，未显示卡上有钱。被告人何鹏即按键输入取款100元的指令，时逢农行云南省分行计算机系统发生故障，造成部分ATM机失控，ATM机当即按何鹏指令付出现金100元，被告人何鹏见状，即继续按键取款，先后6次取出现金4400元……。”从判决对案件事实的认定来看，何鹏在取款前，账户上并没有多出存款，因而与广州“许霆案”相似，均是利用银行计算机系统故障，反复操作自动取款机取款。因此笔者认为，法院对此案的定性是正确的。

四、相关事例分析

关于事例一，杨兴培教授主张成立侵占罪。理由是，吞没前的卡内资金虽然归被害人牟驰敏所有，但吞卡后的卡内资金应该归被告人即卡的名义人仇国宾占有、控制，被害人遗留在卡内的财物属于刑法上的遗忘物。笔者认为，是成立盗窃罪、诈骗罪等夺取罪还是成立侵占罪，关键在于卡内存款占有归属的确定。被告人虽然是银行卡的名义人，但将卡租给被害人后，卡及取款密码完全由被害人占有支配，而且卡内存款也确属被害人劳动所得，被害人对之拥有实质性权利；被告人之所以重新取得对卡内存款的支配，是因为只有名义人才有权取出被柜员机所吞没的卡。即便被告人具有挂失、补办新卡的权限，也丝毫不能改变其对原卡内存款不拥有实质性权利的事实；被害人吞卡后第一时间通知被告人吞卡的事实，并告诫被告人不要动卡内存款，这都表明，卡内存款不属于刑法意义上的脱离占有物；因为不存在委托保管关系，也不属于委托保管物；吞卡后虽然卡事实上暂时由银行占有，但也不属于被告人占有，被害人只是让被告人凭身份证取出吞没的银行卡而已，并没有将卡内存款转移给被告人占有的意思；正如甲租用乙的房屋，丢失钥匙后，要求乙再提供一把钥匙，并没有把房内财物转移给乙占有的意思一样；被害人至始至终都对卡内存款拥有实质性权利，而且缺乏转移占有的意思与事实，被告人是通过侵害占有的方式取得他人财物，从违法性与有责性上看，也值得作为夺取罪（盗窃、诈骗罪），而不是以法定刑要轻得多的侵占罪论处。

关于事例二，张明楷教授认为构成侵占罪。理由是，由于银行卡的名义人为D，所以，D与银行存在债权债务关系，而非X与银行存在债权债务关系。既然如此，D的行为就不属于冒用他人银行卡，因而不成立信用卡诈骗罪。从法律关系上看，也不能认定D欺骗了银行工作人员，因此，D的行为不成立普通诈骗罪。由于D从法律上占有了X的财产，对法律上占有的财物可能成立侵占罪，所以，对D的行为应以侵占罪论处。很显然，张明楷教授是将存款债权与取款权限，作为处分可能性进行把握的，而不考虑对于存款是否存在实质性权利。笔者认为值得商榷。若认为具有处分可能性就意味着占有了财物，则出门旅游前委托邻居保管钥匙，邻居拿走房间财物的，也只是成立侵占罪了。这恐怕不能被人接受。正如日本学者所言：“出门旅行前委托熟人保管存折和印章，熟人擅自使用存折、印章取款的，即便事实上存在取款的可能性（可谓处分可能性），但熟人并没有取款的正当权限。因此，这种场合不应承认存款的占有，熟人擅自取款的，不是成立委托物侵占罪，而是成立盗窃罪。”事例二中，虽然X是用D的名义办理银行卡，但银行卡中的存款是X的薪金所得，跟D一定关系都没有；X将卡交给D，而且两人同住一室，即便认为X委托D保管卡，也只是保管“卡”本身而已，绝没有委托D保管占有卡中存款的意思，而银行卡，不过相当于银行保险柜的钥匙。如果坚持认为名义人当然在法律上占有着卡中存款，则意味着“卡”由谁保管并不重要；也就是说，即便X亲自保管卡，因为卡上存款本来就属于银行卡名义人D所占有，则即便D从X处偷出银行卡后取款，也还是仅成立侵占罪。但这一结论恐怕张教授也未必认可。因此，D擅自使用实质上属于X的银行卡取款，侵害了X对于存款债权的占有及所有权，应该成立盗窃罪或诈骗罪，而不是侵占罪。

还有一个类似的案例：李某因为自己没有身份证，便借同学韩某的身份证办理了一张农业银行的借记卡，并一直使用。2005年底，韩某通过偶然的机会知道了这张借记卡的卡号和密码。2006年3月10日，韩某通过查询知道该卡上有现金1.5万元，便于次日持自己的身份证，到银行谎称借记卡丢失，将该借记卡挂失并补办了一张新卡，将原卡上的1.5万元转入新卡中，供自己使用。2006年4月底，李某发现自己所持的借记卡已被韩某挂失，便找到韩某要求归还卡上的金额，此时，韩某已经将卡上的1.5万元现金挥霍一空，拒绝了李某的还款请求。对于该案，有学者指出，根据银行的业务惯例，合法的存款债权应当归属于存款名义人，即存单上注明的存款人方为该存款债权的合法占有人。至于存款进入银行之前由谁占有在所不问。因此，本案中1.5万元存款债权当属韩某占有无疑。李某虽然持有银行卡，但对于存款的“占有”不具有排他性，即不能对抗韩某就该笔存款同时向银行提出支付请求。恰恰相反，韩某却可以凭借存款名义人的身份随时剥夺李某对存款的“占有”。因此，韩某的占有才是排他性的，才能够成立刑法上的占有，韩某的行为属于“将代为保管的他人财物非法占为己有，拒不归还”，应评价为侵占罪。

笔者认为，这种认为存款名义人当然占有账号中存款的观点，过于简单化。名义人之所以可以凭借自己的身份证进行挂失，这完全是银行出于管理的需要做出的规定，与民事权利的归属不可相提并论。正如房东将房屋出租之后，即便法律上占有着房屋空间和事实上握有钥匙，也不能说就占有着房间内的财物。而账号，就相当于银行为名义人提供的储物柜，至于储物柜里所装财物归属于谁，完全是民事法上的财产权属问题。诚然，按照银行法上的世界通例，账号、银行卡及存折仅限于本人使用，但这只是银行法的管理规定，丝毫不能改变账号、银行卡及存折可能被名义人以外的人占有使用的事实。质言之，账号中存款的占有及所有权，到底归属于谁，是需要进行实质性判断的。本案中的银行卡，从当初办理直至案发，都归被害人李某实质上占有和使用，跟名义人韩某一点关系都没有；借用他人身份证办卡，就相当于借用他人的房屋存放物品，不能说因为房屋产权是谁的，房屋内的物品就当然归谁占有。因此，该卡中的存款无论是占有还是所有权，实质上都归属于李某。名义人韩某是以挂失、补办新卡的方式侵占他人对于存款的占有及所有权，完全具备夺取罪的违法性与有责性，岂能以法定刑要低得多的侵占罪从轻发落？！

事实上，这种想当然地认为名义上占有存款的观点，在司法实践中是极其有害的。例如，2009年2月，甲所在村的村委规定，欲申请宅基地者，必须预先向村委交付3万元保证金，如果申请得以批准，该3万元作为宅基地的使用费用由村委进行相应处理；如果申请没有被批准，村委将退还3万元。甲申请后，将一本以自己的姓名开户、存有3万元现金的活期存折交给了村委，并告知会计存折密码。同年5月，甲的申请被批准。2010年6月，甲在建房过程中急需用钱，无意中获知，2009年其向村委交付的3万元存折，村委并未提出该款。于是，甲以存折丢失为由，持自己的身份证到银行挂失了该存折，后取出3万元用于建房。对于该案，还真有人认为构成侵占罪，甚至有人认为属于民事纠纷而不构成犯罪。若认为这种案件也只是成立侵占罪而不成立夺取罪的话，恐怕连如下案件也会被认为仅成立侵占罪了。例如，乙向甲追讨十万元欠款，甲身边没有现金，于是将记载有十万元存款的自己名义的存折交给乙并告知密码，作为还款；在乙取款之前，甲赶到银行以自己的身份证进行挂失、取款。就因为名义人是某人，某人具有凭身份证挂失、取款的银行法上的“权限”，就永远只是成立法定刑远低于盗窃、诈骗罪的侵占罪？至此，不用笔者多言，上述案例成立侵占罪的结论的荒谬性显而易见！

关于事例三，属于典型错误汇款的情形。如前所述，德国判例与通说一直认为无罪，日本多数说认为成立夺取罪，有力说认为成立脱离占有物侵占罪。笔者的观点是成立侵占罪。行为人并没有通过侵害占有的方式取得他人的财物，而是对自己占有下的存款进行了处分；由于存款名义人对于错汇的存款不享有最终的实质性权利，简单地讲，就是只有占有权而不具有所有权；当存款人作为所有者，为了自己消费的目的进行取现、转账的，主观上具有利用处分意思即非法占有目的，客观上具有变占有为所有的行为，应成立侵占罪。或许有人认为，我的观点与对上述事例三相关案例的分析存在矛盾。其实不然。上述事例三相关案例，存款实际所有人都没有将存款委托给存款名义人占有的意思，也不属于脱离占有物，而是属于他人占有的财物，行为人侵害他人占有下的财物，违法性与有责性均达到了夺取罪的程度，当然成立夺取罪。而在错误汇款的情形，错汇的存款是由于汇款人或者银行的错误，导致名义人账号上的存款额增加，账号中的存款显然不属于汇款人占有，也不宜评价为银行占有（银行在汇款业务中不过就是履行快递公司的机能），故难以评价为他人占有下的财物，而是属于自己偶然占有的财物，跟误投的邮件和楼上邻居偶然飘落的衣物一样，属于脱离占有物；由于对存款不具有实质性权利，作为所有者对存款进行利用处分的，成立侵占罪。

关于事例四，捡拾他人银行卡在柜员机上取款的，显然不构成（信用卡）诈骗罪，因为机器不能被骗，这已是大陆法系与英美法系理论与判例的通识。只有“人”，才能被骗，机器不能被骗，也符合一般人的常识。例如，甲捡拾他人银行卡并知悉密码后到柜员机上取款时，拍一下柜员机，很诚恳地对柜员机“讲”：“老兄，我这张卡是捡来的，按照党性原则，我是不该使用的，但最近兄弟我手头有点紧张，想取点钱花花，别怪我没素质！”柜员机当然把这话当空气，只要卡号与密码正确，几番倒弄，钞票就吐出来了。但若拾卡人在银行窗口取款时，对营业员说出同样的话，后果不难想象。这说明，只有人才能被骗。

张明楷教授主张盗窃罪说的核心理由有两点：一是侵害银行对现金的占有，行为人所取得的是现金，银行损失的也是现金；二是用拾得的银行卡在柜员机上取款的行为，违反了银行管理者的意志，将银行占有下的现金转移为其本人占有。而车浩博士认为，“非法使用他人银行卡在ATM机上取款，并未违反机器设置者的意志，是得到了占有人同意的行为。对每一个在程序和技术上满足要求的取款行为，作为发卡机构和ATM机内钞票占有者的银行总是许可的。换言之，只要在插卡和输入密码等程序性、技术性的环节上没有瑕疵，取款行为就能够得到银行的同意。”盗窃罪说是“把一种内心的保留意见与必须被客观化的同意条件混同了”。车浩博士同时指出，“至少可以考虑侵占罪。既然ATM机吐出的现金属于无人占有（既不属于银行占有也不属于储户占有）的状态，那么行为人取走该现金就可以按照侵占罪处理。”对于侵占罪结论，车浩博士又表现出犹豫：“不过，这仅仅是在行为人操作ATM机使之向外吐钱的行为确实在刑法上难以评价（既不构成盗窃罪也不构成信用卡诈骗罪）的时候所采取的下策，因为毕竟侵占罪的法定刑较之盗窃罪和信用卡诈骗罪尚有差距，而且之前的行为不予评价，也容易导致在刑事政策上的误导。总之，对非法使用他人信用卡在ATM机上取款的行为如何准确定性的问题，尚有待进一步深入研究。”

车浩博士自己也承认以侵占罪论处仅评价了吐钱之后的行为，正如入室盗窃的小偷甲将他人的财物扔出围墙外，被碰巧路过的乙“捡”走的案件中，只是评价了乙的行为一样。不评价让银行柜员机“吐钱”的行为，而是评价取走已经吐出的钱的行为，显然是本末倒置。所以，车浩博士只是提出了问题，而没有解决问题。

按照车浩博士的逻辑，捡拾他人信用卡的人，到银行营业大厅里的柜员机上取钱，因为不知道如何操作，即便对银行值班人员讲“我这张卡是捡来的，该怎么操作才能让它吐出钱来呢”，行为人也能如其所愿地从柜员机中取到钱。而这显然是不可能的。其实，捡拾他人银行卡并知悉密码，之所以能在柜员机上取到钱，并不是银行同意他这么做，否则就不能解释，为什么向银行值班人员讲明真相后又取不出钱来。持卡输密码就能取款，这是现代金融服务业追究便捷、高效所必须承受的代价。退而言之，即便如车浩博士所言，顺利取款的事实就足以说明没有违反银行的意志，而是得到了银行的“同意”，因而不成立针对银行现金的盗窃罪，但笔者认为，这丝毫不妨碍成立针对原持卡人存款的盗窃罪。这是因为，非法使用他人银行卡的行为在让银行吐出钱来之前，必然实施了改变原持卡人存款债权数额的行为，而改变存款债权数额的行为，必然没有得到原持卡人的同意，因而成立盗窃罪。这就好比捡到他人超市储物柜密码条后，大摇大摆地当着超市营业员的面取走储物柜中财物一样，即便不违反超市营业员和储物柜程序设计者的意志，也是违反储物柜中财物所有者的意志的。需要强调的是，姑且不论存款债权具有准物权的性质，就是作为一种财产性利益，存款人也能占有支配着存款，他人也可能非法侵害这种占有。因此，非法利用他人银行卡在柜员机上取款，即便得到了银行的“同意”，也是违反原持卡人的意志，非法改变存款债权数额，侵害原持卡人对于存款的占有，因而完全符合作为夺取罪的盗窃罪构成要件，而不是不侵害占有、违法性与有责性相对要低得多的侵占罪。

关于存假币取真币问题，笔者认为，首先，存假币本身是一种将假币置于流通的使用假币的行为，成立使用假币罪当无疑义。其次，存入假币的行为导致行为人账号的存款债权数额增加，但这种存款债权的增加缺乏法律依据，是一种违反银行意志使自己获得存款债权的行为，成立针对存款债权的盗窃罪，与使用假币罪形成想象竞合犯（因为只有一个行为），从一重处罚。最后，行为人将增加的存款取出，又违反了银行的意志，成立针对银行现金的盗窃罪。由于虚增存款和随之取现行为，实质上仅使银行遭受一次财产损害，故窃取存款债权与取出存款行为，仅成立一个盗窃罪；若仅取出部分存款，虽然还是仅成立一个盗窃罪，但盗窃数额为虚增的存款总额。取出存款所构成的盗窃罪，还应与使用假币罪数罪并罚。

国外刑法理论关于存款占有问题的讨论中，还涉及到这样的问题：以欺骗、恐吓手段让被害人将现金或者通过转账汇入行为人账号上，是否钱到账上即为诈骗罪、敲诈勒索罪的既遂，若是既遂，是成立一项诈骗、恐吓罪的既遂还是二项诈骗、恐吓罪的既遂？这种讨论固然与其将财产罪对象分为财物与财产性利益的立法规定有关，但该种讨论不仅关系到既未遂的认定，还关系到事后帮助取款的行为是成立共犯还是赃物犯罪的问题，因此讨论具有现实意义。日本山口厚教授指出，关于通过欺骗或者恐吓让对方将金钱汇入自己存款账户的情形，若认为基于存款金钱的占有，仅限于侵占罪所固有的占有概念，则仅成立二项诈骗、恐吓罪。但也有判例认为成立一项诈骗罪。还有日本学者认为，若认为到账就成立一项诈骗罪的既遂，就与不当利用他人银行卡转账成立典型的使用电子计算机诈骗罪相悖，因此，欺骗他人将钱汇到账号上，还不能成立诈骗罪的既遂，只有取出现金时才成立诈骗罪的既遂。

日本之所以有观点认为，以欺骗、恐吓手段使被害人汇款，钱到帐后尚属诈骗、恐吓财物罪的未遂，或者仅成立诈骗、恐吓利益罪的既遂，显然是与其财产罪立法明确区分财物与财产性利益，又将存款的占有仅限于侵占罪的情形有关。笔者认为，钱一到账，行为人就取得了随时取现、转账的处分可能性，与取得现金无异；而且为了反侦查，现在犯罪分子“嗜好”直接汇款的方式；若认为只有等到取现才成立犯罪既遂的话，会导致只要不取钱，就永远还只是成立财产罪未遂的局面，这不利于对犯罪的打击。而且，在受贿泛滥成灾的我国现实国情下，官员更乐于收受银行卡或让行贿者直接将贿赂款打到账号上，而不是收受一麻袋现金，因为前者可以省却存钱的麻烦，还能避免收到假币；若认为钱到账尚属于受贿罪的未遂，显然不利于打击受贿犯罪。此外，我国财产犯罪并未明确区分财物与财产性利益，存款即便作为一种债权，也能成为诈骗、敲诈勒索罪的对象。总之，以欺骗、恐吓手段让对方汇款的，钱入账即成立诈骗、敲诈勒索罪的既遂；同样，行贿款进入受贿者指定的账号上，或者收到银行卡（钱已到卡上），不管是否取现，均成立受贿罪的既遂；他人事后参与取现、转账的，不成立共犯，而是成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

五、小结

存款包括存款债权和存款现金两项内容，由于银行具有保险柜的实质机能，存款人随时可以取现，因此存款不同于一般的债权，而是具有准物权性质；合法存款人无论事实上还是法律上都占有着存款债权，存款人对于存款现金与银行形成重叠占有。无论是汇款人错误汇款还是银行错误记账，收款人对于多出的存款具有占有权，但由于不具有最终的实质性权利，无权作为存款所有者对于存款进行利用处分；当行为人主观上具有利用处分的意思即非法占有目的，客观上存在变占有为所有的行为时，成立侵占罪。

存款名义人并不当然占有着账号中的存款，若不存在他人的委托，不属于错误汇款，也没有其他法律上的根据，则存款名义人并不占有账号中的存款，名义人以挂失、补办银行卡或者存折、然后取现或者转账的，不是成立违法性与有责性以及法定刑相对要低得多的侵占罪，而应成立盗窃罪、诈骗罪等夺取罪。非法利用银行卡在柜员机上取款，即便认为得到了银行的“同意”，也是违反原持卡人的意志，非法改变和侵害原持卡人存款债权的行为，理当成立盗窃罪。由于存款具有准物权性质，以欺骗、恐吓手段让他人往账上汇款的，钱到帐即成立诈骗、敲诈勒索罪的既遂；同样，行贿款到达受贿者账号上，或者受贿者收到银行卡，不管是否取款，均已成立受贿罪的既遂。